Handhaving tegen PAS-melders niet noodzakelijk

 Handhaving tegen PAS-melders niet noodzakelijk

 7-3-2024

Handhaving tegen PAS-melders is niet noodzakelijk, mits dat (uiteraard) voldoende wordt onderbouwd. Dat blijkt uit drie uitspraken van de Raad van State van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:838, 844 en 852). Hierin heeft de Raad van State een principieel oordeel gegeven over de vraag hoe handhavingsverzoeken ten aanzien van PAS-melders moeten worden beoordeeld.

Achtergrond

Met de uitspraak van de Raad van State van 29 mei 2019 over het voormalige Programma Aanpak Stikstof (PAS) is duidelijk geworden dat PAS-meldingen geen betekenis hebben. Bedrijven die een PAS-melding hebben gedaan, mochten daar achteraf bezien niet mee volstaan. Zij hadden over een natuurvergunning (een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit sinds 1 januari 2024) moeten beschikken. Daarmee zijn bedrijven die op basis van een PAS-melding in werking zijn, feitelijk illegaal geworden. Dit heeft vervelende gevolgen, waaronder de dreiging van handhaving.

Er zijn vele handhavingszaken gestart. Sinds 2021 hebben rechtbanken daar de nodige uitspraken over gedaan. De strekking daarvan was over het algemeen dat provincies ondanks dat PAS-melders te goeder trouw hebben gehandeld, grote bedrijfsbelangen hebben, op grond van de wet legalisatie van de PAS-melding tegemoet mogen zien en maar een geringe stikstofdepositie op Natura 2000-gebied veroorzaken, (mogelijk) toch moeten handhaven tegen PAS-melders.

Over een eerste uitspraak van een rechtbank hierover schreef ik het artikel ‘PAS-meldingen en handhaving’. Voor verdere achtergrondinformatie verwijs ik daar graag naar.

Op 28 februari 2024 deed de Raad van State de eerste uitspraken over de vraag of provincies handhavend moeten optreden tegen PAS-melders.

Overtreding en legaliteitsbeginsel

De Raad van State stelt in de uitspraken van 28 februari 2024 allereerst vast dat er sprake is van een overtreding van de natuurvergunningplicht (artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming zoals die gold tot 1 januari 2024). Een natuurvergunning is niet alleen nodig voor het aanvangen van een activiteit die stikstofdepositie op Natura 2000-gebied veroorzaakt, maar ook voor het voortgaan met die activiteit (ECLI:NL:RVS:2024:844, ro. 6).

Daarom staat het zogeheten ‘legaliteitsbeginsel’ niet aan handhaving tegen PAS-melders in de weg. Het legaliteitsbeginsel bepaalt, kort gezegd, dat handhaving tegen een activiteit alleen mag als die activiteit op grond van de wet- en regelgeving al ‘strafbaar’ was op het moment dat die activiteit werd begaan. Omdat óók voor het voortgaan met een activiteit die stikstofdepositie op Natura 2000-gebied veroorzaakt een natuurvergunning nodig is, is er bij een PAS-melder sprake van een voortdurende overtreding van de natuurvergunningplicht. Daarom staat het legaliteitsbeginsel niet aan handhavend optreden in de weg ondanks dat bij het aanvangen van de activiteit alleen een PAS-melding nodig was.

Geen concreet zicht op legalisatie

Als er sprake is van een overtreding, dan geldt als uitgangspunt dat daar handhavend tegen moet worden opgetreden. Er gelden twee uitzonderingen:

• als er sprake is van concreet zicht op legalisatie van de overtreding;
• als handhaving onevenredig is voor de overtreder (in dit geval: de PAS-melder).

Bij PAS-melders is er volgens de Raad van State over het algemeen geen sprake van concreet zicht op legalisatie. De wettelijke verplichting voor de minister van Natuur en Stikstof en provincies om PAS-meldingen te legaliseren (tot 1 januari 2024 opgenomen in artikel 1.13a van de Wet natuurbescherming; vanaf 1 januari 2024 opgenomen in artikel 22.21 van de Omgevingswet), de vaststelling van het legalisatieprogramma, de aanmelding voor deelname aan dat programma, de verificatie van de gegevens die daarvoor zijn ingediend door de provincie en een brief van de provincie dat een PAS-melder kan deelnemen aan het legalisatieprogramma, zijn voor de Raad van State onvoldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen.

Die omstandigheden voorzien wel in de mogelijkheid tot legalisatie, maar voor daadwerkelijke legalisatie zijn nog verdere stappen nodig. Daardoor is het volgens de Raad van State nog onvoldoende aannemelijk dat PAS-melders op korte termijn zullen worden gelegaliseerd. Dat is afhankelijk van de bronmaatregelen en wanneer de opbrengsten daarvan beschikbaar worden gemaakt.

Handhaving onevenredig

Handhavend optreden tegen PAS-melders kan gelet op de omstandigheden onevenredig zijn. De Raad van State heeft daarover in de uitspraken het volgende overwogen.

“De Afdeling ziet in (1) de individuele belangen van de PAS-melders, (2) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (3) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (4) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen, en (5) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen, bijzondere omstandigheden die voor het college aanleiding kunnen zijn om handhavend optreden onevenredig te achten in verhouding tot het natuurbelang en tot medio 2025 af te zien van handhavend optreden. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhavend optreden, kan het college echter pas beoordelen nadat het de vraag heeft beantwoord of er een redelijk evenwicht is tussen de belangen van de PAS-melders en de belangen die worden gediend met handhavend optreden (het natuurbelang). Hiervoor is nodig dat de gevolgen van het niet handhavend optreden voor de natuur in beeld zijn en zijn afgewogen voor tenminste dezelfde periode, dus tot uiterlijk medio 2025. Aan het natuurbelang kan in die afweging tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. Als daarvoor wordt gekozen dan moeten die maatregelen ten minste gelden tot medio 2025. Wanneer die maatregelen inhouden dat bepaalde activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken stoppen, moet vaststaan dat in die periode de activiteiten die zijn betrokken in de maatregelen, niet kunnen worden hervat.”

De bijzondere situatie waarin PAS-melders zijn komen te verkeren, kunnen dus een reden zijn om van handhaving af te zien. Maar daarvoor moeten provincies wel ook het natuurbelang afwegen. Aan het natuurbelang kan tegemoet worden gekomen door het treffen van maatregelen. De Raad van State kijkt daarbij naar de periode tot medio 2025, omdat het legalisatieprogramma ervan uitgaat dat PAS-melders dan een natuurvergunning kunnen aanvragen.

Als provincies ten behoeve van het natuurbelang maatregelen treffen die inhouden dat een stikstofdepositie veroorzakende activiteit (tijdelijk) stopt, dan moet dat ook worden geborgd. In de uitspraken van 28 februari 2024 zijn daarvan twee voorbeelden te vinden: extern salderen en het bemestingsverbod in Overijssel.

Voor afzien van handhaving op basis van (een vergunningaanvraag op basis van) extern salderen is van belang dat (1) de saldogever de activiteiten heeft beëindigd en beëindigd houdt en (2) de vergunningen van de saldogever zijn ingetrokken (ECLI:NL:RVS:2024:852, ro. 11.4). 

Het additionaliteitsvereiste speelt daarbij in het kader van handhaving – anders dan in het kader van een natuurvergunning op basis van extern salderen – geen rol. (NB: de Raad van State noemt het bij handhaving daarom ook geen extern salderen, maar het inzetten van “de beëindiging van stikstofveroorzakende activiteiten”; zie ro. 11.6).

Voor afzien van handhaving op basis van het bemestingsverbod (of een andere generieke maatregel) is van belang dat die

“maatregel wordt getroffen voor tenminste dezelfde periode als dat wordt afgezien van handhavend optreden (uiterlijk medio 2025), de activiteiten die in de maatregel zijn betrokken zijn beëindigd en niet hervat kunnen worden in de periode, en een registratie wordt bijgehouden welke depositieafname door de maatregel (per hexagon) wordt ingezet voor welk bedrijf” (ECLI:NL:RVS:2024:838, ro. 12.3).

Omdat het bemestingsverbod van Overijssel een maatregel is die jaarlijks moet worden heroverwogen, zijn de gevolgen voor het natuurbelang ten onrechte niet voor dezelfde periode afgewogen als die waarin wordt afgezien van handhaving. “Door de handhaafbaarheid van het bemestingsverbod staat wel vast dat de stikstofveroorzakende activiteit – voor de looptijd van het bemestingsverbod – niet kan worden hervat. Daarnaast (…) wordt in een boekhouding op hexagonniveau (…) bijgehouden welke depositie voor welke PAS-melder wordt ingezet.” Het additionaliteitsvereiste speelt hierbij – net als bij ‘extern salderen’ in het kader van handhaving – geen rol.

Franca Damen, advocaat Damen Legal