De éne grote fout van Omtzigt: een antidemocratisch constitutioneel hof?

Nederland is blij, Pieter Omtzigt komt daadwerkelijk met zijn eigen politieke partij.

22-8-2023

De man die zich niet liet 'sensibiliseren' en hielp het toeslagen-schandaal aan het licht te brengen biedt nu een alternatief voor de heersende partijen. Omtzigt heeft veel ideeën voor hoe de Nederlandse politiek verbeterd kan worden. Je zou ook niet anders verwachten van een politicus met twintig jaar ervaring op nationaal en international niveau. De meest revolutionaire verandering die Omtzigt wil doorvoeren is de oprichting van een constitutioneel hof. Maar hoe moeten de rechters van dit hof worden benoemd? 

Nederland is één van de weinige landen in de wereld waar het voor rechters nog steeds niet mogelijk is om wetten te toetsen aan de grondwet. Artikel 120 van de grondwet verbiedt hen om wetgeving ongrondwettelijk te verklaren. Johan Rudolph Thorbecke was al in 1848 tegen dit verbod, maar niettemin werd het in de grondwet opgenomen. De laatste jaren is steun voor het behoud ervan echter snel afgebrokkeld. 

Inmiddels is er een breed draagvlak voor de invoering van constitutionele toetsing, maar (nog) niet over welke vorm die moet krijgen. Moeten 'gewone' rechters de mogelijkheid krijgen wetten te toetsen, of moet er een speciaal constitutioneel hof worden ingesteld? Pieter Omtzigt is voor de tweede optie en komt met een uiterst gedetailleerd, en extreem goed onderzocht voorstel voor een grondwettelijk hof in Nederland. Werkelijk alles aan dit voorstel maakt een gedegen indruk, op één ding na: hoe de leden van dit hof benoemd moeten gaan worden. 

Omtzigt's doordachte voorstel voor een constitutioneel hof, en de achilleshiel
Omtzigt staat een constitutioneel hof voor dat wetten kan toetsen aan de klassieke grondrechten; de vrijheidsrechten (vrijheid van meningsuiting, van onderwijs, van bijeenkomst) en ook aan algemene rechtsbeginselen. Daarnaast moet het hof kunnen beslissen over bestuursgeschillen door deze te toetsen aan organisatierechtelijke bepalingen. Ook moet het hof oordelen over uitslagen van verkiezingen. 

Dat alles kent nogal wat autoriteit toe aan het hof, maar het kan burgers bescherming bieden, bijvoorbeeld wanneer de coalitie om politieke redenen wetten doorduwt die strijdig zijn met de grondwet, of die slecht doordacht zijn. Wanneer de Kamer de regering beschuldigt van het schenden van de grondwet kan dan een impasse worden doorbroken. Omtzigt verwijst naar de benoeming van Kamerleden tot demissionaire staatssecretarissen, in 2021, als voorbeeld van zo'n bestuursgeschil waar over geoordeeld zou kunnen worden. Ook beschuldigingen van verkiezingsfraude kunnen gemakkelijker worden aangekaart. In Noorwegen kunnen tegenwoordig uitslagen aangevochten worden bij de Hoge Raad.   

Echter, welke rechters krijgen al deze autoriteit toebedeeld? Er is in Nederland vanuit rechtse hoek al decennia kritiek op zogenoemde 'D66-rechters' en 'dikastocratie'. Voor een vernieuwing van het systeem zou het dus logischer lijken wanneer de rechters ook op een meer vernieuwende wijze worden benoemd. 

Omtzigt stelt echter voor om de Hoge Raad zes kandidaten voor te laten dragen voor een constitutioneel hof, waaruit de Tweede Kamer er vervolgens drie kan kiezen. Tenslotte moet de regering er hieruit weer één benoemen. Zodra het hof in de toekomst eenmaal gevuld is, zouden de rechters zelf zes kandidaten voordragen wanneer nieuwe leden benoemd moeten worden. Een coöptatie systeem dus, en wel beginnend bij de Hoge Raad. Omtzigt zal zo de huidige heersende klasse binnen de Hoge Raad bepalend laten zijn voor de benoeming van het constitutionele hof dat juist gewenste verandering moet brengen. 

Vertrouwen in het huidige rechtssysteem als dubieuze basis voor hervorming
De onderbouwing hiervoor lijkt summier en onduidelijk. Omtzigt citeert één bron die stelt dat er nauwelijks of geen (partij)politieke invloed is op benoemingen bij de Hoge Raad. Er wordt niet expliciet beweerd dat de Hoge Raad niet politiek gekleurd is. Wordt de Hoge Raad momenteel als geheel onpartijdig en evenwichtig gezien? Omtzigt lijkt wel politieke invloed, maar daarmee ook democratische legitimering, van het toekomstige constitutionele hof te willen inperken. Mogelijke invloed van politieke partijen (en dus ook van oppositiepartijen) zal klein zijn. 

Is de Hoge Raad nu niet veel nauwer verbonden geraakt met partijen van de oude bestuurscultuur, als D66 en PvdA? Ruim tien procent van de bevolking gaat naar verwachting weer PVV stemmen. Slechts ongeveer vijf procent lijkt op D66 te gaan stemmen. Wordt deze getalsverhouding gereflecteerd in de Hoge Raad? Is het echt een goed idee om leden van een constitutioneel hof met zo'n invloedrijke politieke impact, zo ondemocratisch benoemd te laten worden?

Verder is Omtzigt's voorstel ook nogal verbazingwekkend, omdat het weinig basis vindt in internationale normen. Rechters van een constitutioneel hof laten benoemen via coöptatie is beslist niet gangbaar in andere Europese landen. Het is zelfs uitzonderlijk zeldzaam. Rechters worden niet op deze wijze benoemd voor de constitutionele hoven in bijvoorbeeld Duitsland, Oostenrijk, Polen, Hongarije, Slovenië, of vrijwel welk ander Europees land dan ook. Alleen in Griekenland. In Portugal worden slechts drie van de dertien rechters van het constitutionele hof benoemd via coöptatie en in Italië vijf van de vijftien; dat zijn al uitzonderingsgevallen. 

Het Duitse model: benoeming door consensus
Wat betreft de kwestie van het instellen van een grondwettelijk hof heeft Nederland twee buurlanden waar het van kan leren: Duitsland en België. Omtzigt haalt zelf ook deze landen aan in een reeks van Europese landen bij zijn analyse van constitutionele toetsing verspreid over Europa. In beide landen vormen de grondwettelijke hoven nu al decennia een stabiel deel van de rechtsstatelijke cultuur.

In beide landen wordt de helft van de rechters van het hof gekozen met een 2/3 meerderheid in de Tweede Kamer en de andere helft door eenzelfde meerderheid in de Eerste Kamer. Dit blijkt veel beter te werken dan bijvoorbeeld het geval is in Spanje, waar elke Kamer van het parlement wel 1/3 van de rechters van het hof benoemd, maar slechts met een meerderheid van 60 procent; en waar de regering ook 2 rechters mag benoemen. In Spanje bestaat extreme polarisatie over het hof. In België en Duitsland juist niet. 

Het lijkt daarom logisch voor Nederland om het Duitse model te volgen. Een 2/3 meerderheid in de Tweede Kamer, en idem in de Eerste Kamer, is ook nodig voor aanpassingen aan de grondwet. Dat maakt het voor de hand liggend om ook de rechters van het constitutionele hof met een dergelijke supermeerderheid per Kamer te benoemen. Hiervoor hoofdelijk stemming verplichten kan helpen het belang van de benoemingen te onderstrepen en helpen partijdiscipline tegengaan. Dit is democratisch, maar niet in de zin van overheersing door een 50.1 procent meerderheid. Dat is eerder consensusdemocratie, het ultieme tegengif voor polarisatie. 

Rechters die op deze manier worden benoemd hebben een breed draagvlak. Niemand kan beweren dat het D66 rechters zijn. Ook de oppositie zal dan akkoord moeten gaan met de benoeming van elke rechter. Minderheden kunnen erop vertrouwen dat het hof hun rechten zal beschermen omdat hun vertegenwoordigers de leden van het hof goedkeuren. 

En mocht dan toch een vorm van coöptatie gewenst zijn, dan zou het nog altijd evenwichtiger zijn om het Italiaanse model te volgen. De Tweede en Eerste Kamer benoemen dan ieder slechts 1/3 deel van de rechters in plaats van de helft. De hoogste rechters kunnen dan ook samen 1/3 van de kandidaten benoemen. 1/6 deel van de rechters zou benoemd kunnen worden door de Hoge Raad en 1/6 deel door de Raad van State, die beide de nominaties met een 60 procent meerderheid goedkeuren. 

Bestuurlijke vernieuwing en diverse geluiden
Een hoge lat van een 2/3 meerderheid maakt de kans op koehandel tussen een paar belangrijke partijen ook kleiner. Tegelijkertijd is de kans dat rechters die minder nauw verbonden zijn met de heersende bestuurscultuur benoemd worden juist groter. 

Misschien zouden rechters van de lagere rechtbank die de avondklok ongeldig verklaarde genomineerd kunnen worden. Of de minderheid van rechters die eerlijk handelden tegenover ouders tijden de toeslagen-affaire. Rechters met minder connecties in Den Haag, juristen van de Raad van State die kritische adviezen hebben gegeven aan de regering of rechters die niet voor D66 zijn, ze kunnen allemaal benoemd worden.

Kortom, waarom zouden we bij de vernieuwing van de grondwet en het politieke systeem, zoveel macht geven aan rechters die deel uitmaken van het oude systeem? Is het risico op politisering van een hof, als een 2/3 meerderheid in beide Kamers vereist is voor benoeming, daadwerkelijk groter dan het risico dat leden van de huidige rechterlijke elite blijken niet goed met hun nieuwe macht om te kunnen gaan? Is consensus-democratische controle niet de beste basis voor een betrouwbaar constitutioneel hof?

Serre Verweij is redacteur van NieuwRechts