Bouwvrijstelling stikstof buiten toepassing

De bouwvrijstelling van de natuurvergunningplicht voor wat betreft stikstof moet buiten toepassing worden gelaten.

5-11-2022

Dat oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3159).

Achtergrond

Voor activiteiten die een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken, is in principe altijd een natuurvergunning nodig. Deze vergunningplicht staat in artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (Wnb).

Omdat in veel Natura 2000-gebieden de ‘kritische depositiewaarden’ (KDW) voor stikstof worden overschreden, is het in de praktijk vaak lastig om bij een toename van stikstofdepositie een natuurvergunning te verkrijgen. Er moet vrijwel altijd voor worden gezorgd dat de stikstofdepositie per saldo toch niet toeneemt. Dat kan (in theorie) door intern of extern te salderen.

Om ervoor te zorgen dat bouwactiviteiten toch door konden gaan, is een vrijstelling van de natuurvergunningplicht voor bouwactiviteiten ingevoerd. Deze ‘bouwvrijstelling’ geldt sinds 1 juli 2021 en is opgenomen in artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming (Bnb). Op grond daarvan is dus geen natuurvergunning nodig voor de (specifiek aangewezen) bouwactiviteiten voor zover het gaat om stikstofdepositie.

De bouwvrijstelling betekende dat er gebouwd kon worden zonder natuurvergunning. Maar als (de activiteiten in) het gebouw bij ingebruikname (ook) een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaakte, dan was wél een natuurvergunning nodig.

De vraag is echter of zo’n bouwvrijstelling is toegestaan als de KDW voor stikstof worden overschreden. Die vraag heeft de Raad van State beantwoord in de uitspraak van 2 november 2022.

Uitspraak van de Raad van State

De Raad van State legt in de uitspraak eerst een aantal begrippen uit. Dat zorgt voor een helder overzicht (zie overweging 12).

Vervolgens beantwoordt de Raad van State een paar voorvragen. Want wat houdt de bouwvrijstelling juridisch gezien nou precies in? Is het echt een vrijstelling van de natuurvergunningplicht of ‘slechts’ een regeling die ervoor zorgt dat de gevolgen van stikstofdepositie van bouwactiviteiten niet steeds op individueel niveau hoeven te worden onderzocht?

De Raad van State stelt vast dat de bouwvrijstelling ervoor zorgt dat bij het beantwoorden van de vraag of voor een project een natuurvergunning (1) nodig is of (2) verleend kan worden, geen rekening gehouden hoeft te worden met de stikstofdepositie van bouwactiviteiten. De gevolgen hiervan heeft de overheid namelijk al generiek beoordeeld.

De bouwvrijstelling kan er op deze manier voor zorgen dat er voor een bepaalde activiteit geen natuurvergunning nodig is, bijvoorbeeld als er alleen stikstofdepositie in de bouwfase is maar niet in de gebruiksfase. De bouwvrijstelling is dan dus echt een vrijstelling van de natuurvergunningplicht (zie overweging 27.6-27.7). Maar als een activiteit in de bouwfase en in de gebruiksfase stikstofdepositie veroorzaakt, dan is wel een natuurvergunning nodig. Dan is er dus geen sprake van een vrijstelling van de natuurvergunningplicht. Maar bij het beoordelen van de natuurvergunning hoeft door de bouwvrijstelling dan geen onderzoek te worden gedaan naar de gevolgen van stikstofdepositie van de bouwactiviteiten. Daarvoor heeft de overheid immers een generieke beoordeling uitgevoerd en daar kan dan naar worden verwezen.

Als er voor een activiteit een natuurvergunning nodig is, dan moeten daarin dus de bouwfase én gebruiksfase worden meegenomen. Dat is belangrijk, want beide fases hangen met elkaar samen en vormen samen één ‘project’ in de zin van de Wet natuurbescherming. Dat betekent dat de bouwfase en gebruiksfase samen moeten worden beoordeeld. Deze fases mogen niet worden ‘opgeknipt’. Volgens de Raad van State is daar gelet op de hiervoor genoemde toelichting geen sprake van bij de bouwvrijstelling (zie overweging 36.2).

De bouwvrijstelling kan, zoals hiervoor aangegeven, een vrijstelling van de natuurvergunningplicht inhouden. Maar het toestaan van activiteiten (‘projecten’) op basis van een generieke beoordeling is gelet op de rechtspraak niet eenvoudig. Dat komt (mede) door het voorzorgsbeginsel dat aan de natuurvergunningplicht ten grondslag ligt en de strikte uitleg daarvan (zie overweging 37.3 en verder). De Raad van State stelt daarbij het volgende vast.

“De beoordeling in een (generieke) voortoets of in een (generieke) passende beoordeling mag niet op een hoger schaalniveau plaatsvinden als daarmee wordt voorbijgegaan aan de gevolgen voor individuele Natura 2000-gebieden.”

De Raad van State concludeert dat in het geval van de bouwvrijstelling een beoordeling op een hoger schaalniveau is uitgevoerd en dat onzeker is of significante effecten voor een of meer Natura 2000-gebieden kunnen optreden. De Raad van State betwijfelt of er in dit geval wellicht toch een beoordeling op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd. Daar gaat de Raad van State echter niet verder op in, omdat er sprake is van andere gebreken.

De generieke beoordeling (voortoets) die aan de bouwvrijstelling ten grondslag ligt, toont namelijk niet aan dat het pakket aan maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd voldoende robuust en effectief is. De Raad van State gaat daar vervolgens uitgebreid op in (zie overweging 38 en verder). De Raad van State stelt onder andere het volgende vast.

De omvang van de stikstofdepositie van bouwactiviteiten is niet (voldoende) inzichtelijk. Dat de stikstofdepositie relatief laag en tijdelijk is, laat onverlet dat de stikstofdepositie toch van betekenis kan zijn. Van de bouwvrijstelling kan bovendien onbeperkt gebruik worden gemaakt.

De onderbouwing van de bouwvrijstelling is vooral gebaseerd op het structurele maatregelenpakket. Dat maatregelenpakket kent drie pijlers: natuurmaatregelen (versterking van de natuur), bronmaatregelen (verlaging van stikstofemissies) en een natuurinclusieve ruimtelijke inrichting. De Raad van State stelt vast dat deze maatregelen ten tijde van (het onderzoek voor) de bouwvrijstelling nog niet waren uitgewerkt en/of nog niet waren uitgevoerd. De verwachte voordelen van de maatregelen stonden dus niet vast. Daarom was niet gegarandeerd dat de maatregelen resultaat hebben voordat er negatieve gevolgen optreden door het gebruik van de bouwvrijstelling. Dat betekent dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden in de rechtspraak om de maatregelen mee te mogen nemen in, kort gezegd, de onderbouwing van de bouwvrijstelling.

De Raad van State gaat vervolgens in op de vraag of het mogelijk is om deze voorwaarden uit de rechtspraak te nuanceren en alvast vooruit te lopen op de verwachte voordelen van de maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. De Raad van State ziet op dit moment geen mogelijkheden voor zo’n nuancering. Daarbij is onder andere van belang dat zeer onzeker is of alle maatregelen zullen worden uitgevoerd en de verwachte voordelen zullen hebben. Die onzekerheden zijn volgens de Raad van State niet op te lossen met wettelijke regels en een systeem van monitoring en bijsturing.

Er zijn weliswaar ‘stikstofreductiedoelen’ (formeel ‘omgevingswaarden’ genoemd) en aanverwante regels in de Wet natuurbescherming opgenomen, maar deze waarborgen niet (zonder meer) dat de stikstofdepositie ook daadwerkelijk vermindert. Daarvoor moeten immers feitelijke maatregelen worden getroffen. De Raad van State stelt daarom vast dat de wettelijke regels niet alsnog de zekerheid geven dat de maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd zo’n robuust en zeker resultaat hebben dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door het gebruik van de bouwvrijstelling op een hoger schaalniveau niet tot significante effecten leidt (zie overweging 44.5).

Dit alles (zie voor een volledig overzicht de uitspraak zelf) brengt de Raad van State tot de conclusie dat de bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Daarom moet de bouwvrijstelling (artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Bnb) vanwege strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten.

Gevolgen van de uitspraak

Ook deze uitspraak heeft helaas weer grote gevolgen voor de praktijk. Want als bouwactiviteiten tot (een toename van) stikstofdepositie leiden, dan is daarvoor altijd een natuurvergunning nodig en kan niet meer worden verwezen naar (de onderbouwing van) de bouwvrijstelling.

Als er toch al een natuurvergunning nodig was vanwege (een toename van) stikstofdepositie in de gebruiksfase, dan zijn de gevolgen mogelijk minder groot. Als de stikstofdepositie in de gebruiksfase namelijk hoger is dan de stikstofdepositie in de bouwfase, dan zorgt de stikstofdepositie in de bouwfase niet voor een belemmering. De hoogste stikstofdepositie is namelijk bepalend bij het beoordelen van een natuurvergunning.

Franca Damen, advocaat Damen Legal