Let op bij intern salderen met PAS-vergunningen

Bij intern salderen mogen PAS-vergunningen niet zonder meer (helemaal) worden gebruikt.

26-1-2022

Dat geldt als er sprake is van niet gerealiseerde onderdelen of niet uitgevoerde activiteiten. Dat oordeelde rechtbank Oost-Brabant in een uitspraak van 21 januari 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:192).

Intern salderen

Als een wijziging of uitbreiding van een activiteit ten opzichte van de referentiesituatie niet tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden leidt, is er sprake van intern salderen. Voor intern salderen is sinds de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof per 1 januari 2020 geen natuurvergunning meer nodig. Dat oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 20 januari 2021.

Afhankelijk van de omstandigheden kan in sommige gevallen toch een natuurvergunning worden verkregen.

Niet benutte emissieruimte

Rechtbank Oost-Brabant oordeelde in een uitspraak van 8 december 2021 dat niet benutte emissieruimte (latente ruimte) niet zonder meer mag worden gebruikt bij intern salderen. Dat geldt volgens de rechtbank:

1. als het gaat om niet benutte emissieruimte vanwege een activiteit die in het verleden wel is vergund, maar niet passend is beoordeeld, en
2. waarbij voor het hervatten van die activiteit een nadere natuurvergunning of omgevingsvergunning is vereist.

In zo’n geval mag de niet benutte emissieruimte alleen bij intern salderen worden gebruikt als inzichtelijk is gemaakt met welke andere passende maatregelen een daling van stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd.

Extern salderen met PAS-vergunningen

De Raad van State heeft in een uitspraak van 24 november 2021 geoordeeld dat het mogelijk is om extern te salderen met een PAS-vergunning. Want zoals de Raad van State in de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 heeft geoordeeld, maakt deze uitspraak PAS-vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn niet ongeldig.

Intern salderen (beperkt) met PAS-vergunningen

Rechtbank Oost-Brabant wijkt in de uitspraak van 21 januari 2022 (over intern salderen) af van de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 (over extern salderen). Dat geeft de rechtbank ook expliciet aan in de uitspraak.

De rechtbank is namelijk van oordeel dat PAS-vergunningen bij intern salderen niet zonder meer (helemaal) mogen worden gebruikt. De reden daarvoor is dat die activiteiten niet passend zijn beoordeeld, zoals op grond van de wetgeving is voorgeschreven. De rechtbank maakt daarbij een onderscheid tussen:

1. onderdelen en activiteiten van een PAS-vergunning die wel zijn gerealiseerd c.q. uitgevoerd en
2. onderdelen en activiteiten van een PAS-vergunning die niet zijn gerealiseerd c.q. uitgevoerd of die wel waren gerealiseerd c.q. uitgevoerd maar inmiddels zijn gestaakt.

Volgens de rechtbank mag die tweede categorie niet zonder meer worden gebruikt bij intern salderen.

“Het is echter wat anders als een PAS-vergunning voor een niet gerealiseerd onderdeel of een niet uitgevoerde activiteit wordt ingezet voor interne saldering ten behoeve van een ander project. Dan kunnen significante gevolgen niet zonder meer worden uitgesloten. Er is namelijk nooit in een individuele passende beoordeling beoordeeld of (en zo ja wat) de gevolgen zijn van het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit.

Als vervolgens zou kunnen worden gesaldeerd met het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit voor een nieuw project, dan worden de gevolgen nog steeds niet individueel passend beoordeeld.”

Dat betekent overigens niet dat gestaakte of niet-gerealiseerde onderdelen of activiteiten van een PAS-vergunning nooit mogen worden gebruikt bij intern salderen. Dat mag volgens de rechtbank wel als voldoende is onderbouwd dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelen van Natura 2000-gebieden.

Overzicht intern salderen

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 21 januari 2022 een overzicht opgenomen van de conclusies uit deze uitspraak en die van 8 december 2021.

“1. Als onderdelen of activiteiten in de referentiesituatie zijn gerealiseerd of worden uitgevoerd, kan er gewoon mee worden gesaldeerd. Dit geldt ook voor onderdelen of activiteiten die zijn vergund in een PAS-vergunning (een vergunning die is verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gevolgen van de gerealiseerde onderdelen en uitgevoerde activiteiten al optraden (of optreden). Dit mag ook, omdat de PAS-vergunning formele rechtskracht heeft en dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019. Er mag mee worden gesaldeerd gelet op de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen.

2. Als de activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd maar kunnen worden gestart respectievelijk hervat zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning kan hiermee gewoon worden gesaldeerd. Hetzelfde geldt voor onderdelen die niet zijn gerealiseerd maar die zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning alsnog kunnen worden gerealiseerd. Dit heeft de rechtbank overwogen in de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale. Er is dan geen verschil met de situatie onder 1.

3. Als onderdelen niet zijn gerealiseerd of activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd en er een nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning noodzakelijk is om deze alsnog te realiseren of te hervatten, dan kan slechts met deze onderdelen of activiteiten worden gesaldeerd, als de gevolgen van deze onderdelen of activiteiten eerder passend zijn beoordeeld als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Dat vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen.

4. Als deze (niet gerealiseerde) onderdelen of (niet uitgevoerde) activiteiten niet eerder passend zijn beoordeeld omdat er niet eerder een natuurvergunning is verleend of als de onderdelen of activiteiten zijn vergund in een PAS vergunning, dan kan er volgens de rechtbank slechts mee worden gesaldeerd indien verweerder voldoende onderbouwt dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen.”

Mede omdat de rechtbank zelf heeft aangegeven dat haar uitspraak niet helemaal in lijn is met de uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021, is het de vraag of de Raad van State hetzelfde zal oordelen als de rechtbank.

Franca Damen, advocaat Damen Legal