Nieuwe rechtspraak extern salderen

 Er is weer nieuwe rechtspraak over extern salderen. Daarin staan enkele interessante punten. Het gaat om een uitspraak van de Raad van State van 24 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2627).

22-12-2021

Extern salderen

Als een activiteit een toename van stikstofdepositie veroorzaakt, kan hiervoor in sommige gevallen een natuurvergunning worden verkregen op basis van extern salderen. In dat geval wordt de (legaal veroorzaakte) stikstofdepositie van een stoppende activiteit (de saldogever) ingezet om een andere activiteit (de saldo-ontvanger) mogelijk te maken. Een veehouderij die stopt, kan zo de uitbreiding van bijvoorbeeld een andere nabijgelegen veehouderij mogelijk maken.

Voor extern salderen gelden verschillende voorwaarden. Deze zijn (mede) vastgelegd in provinciale beleidsregels over extern salderen.

Mitigerende maatregel of instandhoudings-/passende maatregel?

Een natuurvergunning kan alleen op basis van extern salderen worden verkregen als de externe saldering als mitigerende maatregel kan worden aangemerkt.

Een mitigerende maatregel is een maatregel waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen van een activiteit te voorkomen of te verminderen (artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn). Daarvoor is het niet nodig dat de maatregel leidt tot of bijdraagt aan de verbetering of het herstel van een Natura 2000-gebied. Dat betekent ook dat het reduceren van stikstofdepositie na het toepassen van extern salderen op zich geen voorwaarde is om extern salderen als mitigerende maatregel aan te merken.

Een mitigerende maatregel moet worden onderscheiden van instandhoudings- en passende maatregelen (artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn). Instandhoudings- en passende maatregelen zijn maatregelen die de overheid moet treffen om, kort gezegd, de natuurwaarden in Natura 2000-gebieden te behouden en zo nodig te verbeteren of herstellen.

In de uitspraak over het Programma Aanpak Stikstof (PAS) van 29 mei 2019 heeft de Raad van State geoordeeld dat een maatregel die als instandhoudings- of passende maatregel kan worden ingezet, alleen als mitigerende maatregel mag worden ingezet als – gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling – het behoud van natuurwaarden is geborgd of in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op een andere manier kan worden gerealiseerd. Een mitigerende maatregel moet bovendien verbonden zijn aan (de toestemming voor) de nieuwe activiteit.

In de uitspraak van 24 november 2021 heeft de Raad van State overwogen dat het bevoegd gezag bij het verlenen van een natuurvergunning moet beoordelen of het beëindigen van een saldogevende activiteit een mitigerende maatregel is. Het is daarvoor niet voldoende om te stellen dat het beëindigen van die activiteit niet de enige maatregel is die kan worden getroffen. Ook is het niet voldoende om in algemene zin te verwijzen naar een beheerplan of landelijk en provinciaal beleid gericht op het beperken van emissies. Het is nodig om inzichtelijk te maken met welke andere maatregelen een daling van stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd.

PAS-vergunning

Het is mogelijk om extern te salderen met een PAS-vergunning. Zoals de Raad van State in de PAS-uitspraak heeft geoordeeld, maakt deze uitspraak PAS-vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn niet ongeldig.

Feitelijk gebruik

Een van de voorwaarden om extern salderen als mitigerende maatregel aan te merken, is dat vaststaat dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.

Bij extern salderen in de vorm van het (geheel of gedeeltelijk) intrekken van een natuurvergunning is verder van belang dat de stikstofdepositie aanwezig was of kon zijn tot het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van stikstofdepositie ten behoeve van de saldo-ontvanger.

De omstandigheid dat het saldogevend bedrijf al langere tijd te koop stond en dat onduidelijk is of het bedrijf nog in gebruik was, is niet van belang.

NH3 en NOx uitwisselen

Het is toegestaan om in het kader van extern salderen NH3 en NOx uit te wisselen. Dat betekent dat een saldogever een NH3-emissie kan veroorzaken en een saldo-ontvanger een NOx-emissie. Het gaat bij het beoordelen van de gevolgen van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied namelijk om de hoeveelheid mol N per hectare per jaar, en daarbij is niet van belang of deze afkomstig is uit NH3 of NOx.

Franca Damen, advocaat Damen Legal