Het mondkapje en de rechtspositie van de werknemer

 De onmogelijkheid van een verplichting

 Door mr. Jeroen Pols en drs. Inez van Baarsen

Rotterdam – 5 december 2020 – Twee maanden geleden gaf premier Rutte tijdens zijn persconferentie de bevolking het dringende advies om mondkapjes te dragen. Het straatbeeld veranderde abrupt. Hiervoor communiceerden de beleidsmakers maandenlang dat het dragen van een mondkapje geen toegevoegde waarde heeft en schijnveiligheid creëert. Desalniettemin gaf het publiek massaal gevolg aan dit nieuwe dringende advies. Ondanks deze gehoorzaamheid is nu toch nog een verplichting gevolgd. Veel werknemers staan voor een dilemma. Ben ik tijdens mijn werk verplicht tot het dragen van een niet-medisch mondkapje?

De werknemer krijgt op verschillende manieren met de mondkapjesverplichting te maken. De verplichting kan direct voortvloeien uit de Ministeriële regeling tijdelijke maatregelen COVID-19. Andere werkgevers besluiten zelf tot een verplichting. In dit artikel belichten we de rechtspositie van de werknemer in beide situaties.

Arbeidsnemers en de wettelijke verplichting

Op 1 december trad de “regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19” in werking. Deze stelt het dragen van een mondkapje verplicht in publieke binnenruimten, onderwijsinstellingen en tijdens het uitoefenen van contactberoepen. Een publieke binnenruimte is volgens de regeling een publieke plaats, met uitzondering van een erf behorende bij een voor het publiek openstaand gebouw. Als u werkt op een van deze locaties dan bent u verplicht een mondkapje te dragen. Artikel 2a4 van deze regeling geeft een aantal uitzonderingen voor personen die door een fysieke, verstandelijke of psychische beperking of een chronische ziekte geen mond-neusmasker kunnen dragen.

De regeling geeft daarnaast nog een aantal uitzonderingen. Zo geldt de verplichting niet op basisscholen, scholen voor speciaal onderwijs en tijdens het beoefenen van sport, waaronder het zwemmen in een zwembad. Ook niet tijdens zang- en dansactiviteiten en het beoefenen van podiumkunsten waaronder acteren, poseren voor beeldende kunst en het deelnemen aan media opnamen. Evenmin geldt de regeling voor sekswerkers.

De verplichting is in onderwijsinstellingen niet van toepassing op personen die een vaste zit- of staanplaats hebben of indien het gebruik een belemmering vormt voor deelname aan of verzorging van het onderwijs.

Wat is eigenlijk een mondkapje?

De overheid denkt graag mee met de burger en geeft zelfs suggesties over hoe een mondkapje zelf geknutseld kan worden. Welke eisen stelt de regeling eigenlijk? Het antwoord bestaat uit twee delen. Artikel 1.1 bepaalt dat het gaat om een voorwerp dat op grond van zijn ontwerp bestemd is om te worden gedragen en in ieder geval de mond en de neusgaten volledig te bedekken. De regeling stelt dus geen eisen aan het materiaal. Het kan dus ook van hout of karton zijn. In de toelichting benadrukt de minister dat het mondkapje niet van medische kwaliteit hoeft te zijn.

Problematischer wordt het bij de eis in dit artikel dat het mondkapje tot doel heeft om de verspreiding van virussen en andere ziektekiemen tegen te gaan. Mondkapjes die de verspreiding van virussen tegengaan, bestaan echter niet. De verpakking van veel mondkapjes dragen zelfs de waarschuwing ‘beschermt niet tegen Corona’. Ook medische mondkapjes ontberen deze eigenschap.

Zelfs mondkapjes met een CE-certificering zijn uitsluitend getest op veiligheid en gezondheid. Niet op het tegenhouden van virussen. De overheid heeft ook geen richtlijn afgegeven waaraan een mond-neusmasker moet voldoen, evenmin heeft de overheid zelf mond-neusmaskers getest op werkzaamheid.

Het televisieprogramma “Kassa” liet in haar uitzending van 17 oktober 2020 zien dat veel mondmaskers voor consumenten slechts schijnveiligheid bieden. Zij lieten zeven mondkapjes, die overal in de winkels verkrijgbaar zijn, testen door een team van wetenschappers van TU Delft. (…).

Professor Binnenmilieu Philomena Bluyssen en postdoc-onderzoeker Marco Ortiz van de TU Delft hebben in samenwerking met NLR/DNW een testopstelling gemaakt waarbij ze een kunststoffen hoofd waterdamp (een nevel van verschillende druppels) laten uitademen op normale ademsnelheid. Die nevel is iets wat we allemaal uitademen en bestaat uit grote en kleine druppels (aerosolen). De opstelling simuleert de uitademing van aerosolen; de druppels worden zichtbaar gemaakt door de toevoeging van een gele marker en UV licht. Waterdruppeltjes, nevel en damp zitten ook in adem, net als stikstof. Als iemand besmet is, kan het virus in die uitgeademde aerosolen zitten. Een mondmasker zou dit tegen moeten houden, maar de test laat zien dat dit vaak niet het geval is.(…).

Het ministerie van VWS en de Rijksvoorlichtingsdienst (RVD) laten in een reactie weten: “Het kabinet volgt het OMT in haar advies wat erop neerkomt dat het dragen van een mondkapje niet dé oplossing is tegen de verspreiding van het virus. (…).

De minister zadelt de gezagsgetrouwe burger op met een dilemma. De wet verplicht namelijk een mondkapje dat niet bestaat. Het materiaal van een mondkapje dat virussen zou tegenhouden, laat nauwelijks tot geen lucht door. De drager ervan zou stikken. Hiermee is de regeling onuitvoerbaar.

Arbo-wetgeving

De vraag die zich hier voordoet is of een mondkapje een persoonlijk beschermingsmiddel of een verplicht kledingstuk is. Een niet-medisch mondkapje biedt echter geen enkele bescherming. Daarmee lijkt het te vallen onder een verplicht kledingvoorschrift.

De wetgever gaat er kennelijk vanuit dat het een persoonlijk beschermingsmiddel betreft. Dit is af te leiden uit de wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet. De bedrijfsspecifieke maatregelen kunnen opgenomen zijn in de door de Inspectie SZW getoetste Beleidsregel arbocatalogi.

De werkgever moet zorgvuldige interne procedures hanteren zoals is opgenomen in artikel 5 van de Arbowet. Dit artikel schrijft voor dat de werkgever een risico-inventarisatie en -evaluatie maakt van de werksituatie. De Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 bepaalt dat de werkgever risico beperkende maatregelen moet nemen om de verspreiding tegen te gaan.

Het mondkapje is als zodanig niet opgenomen in de voorschriften maar kan wel onderdeel uitmaken van een plan van aanpak. Het opleggen van deze verplichting is echter niet zo eenvoudig. Alvorens de werkgever overgaat tot deze maatregel, moet hij aan een aantal voorwaarden voldoen.

Voordat de werkgever een keuze maakt, dient hij in het kader van een risico-inventarisatie en -evaluatie eerst een beoordeling te maken van het ter beschikking te stellen mondkapje. De werkgever beoordeelt of de gevaren niet met andere middelen vermeden kunnen worden. Ook moet het mondkapje voldoen aan de beschreven kenmerken om daadwerkelijk het beoogde doel te kunnen bereiken.

Een nog niet genoemd struikelblok is de CO2-norm die geldt voor werkruimtes. De vraag is hoe deze aangehouden kan worden met een mondkapjesplicht. Het CO2-gehalte mag maximaal 800 PPM ( parts per million) zijn terwijl achter een mondkapje snel een veelvoud accumuleert. Ook dit dient de werkgever te onderzoeken alvorens tot een verplichting over te gaan.

Daarna volgt nog een risico-inventarisatie en -evaluatie van de beschikbare mondkapjes waarbij deze vergeleken worden met de beschreven kenmerken. Ook dient de werknemer een medische keuring te ondergaan alvorens het middel te gebruiken.

Het door de werkgever ter beschikking gesteld persoonlijk beschermingsmiddel moet in overeenstemming zijn met de bepalingen inzake ontwerp en constructie op het gebied van veiligheid en constructie als bedoeld in het Warenwetbesluit persoonlijke beschermingsmiddelen 2018. Dit betekent dat een mondkapje in ieder geval over een CE-certificering van een Europese notified body moet beschikken. De werkgever dient deze certificering op verzoek aan de werknemer te kunnen tonen.

Er zijn in Nederland slechts twee leveranciers die over een dergelijke certificering beschikken. De kosten van deze mondkapjes bedragen enkele euro’s per stuk. De certificering ziet vooral op ademweerstand en mogelijke gezondheidsrisico’s.

Aan de belangrijkste eis zal de werkgever niet kunnen voldoen. Artikel 8.1 lid 2 Arbeidsomstandighedenbesluit vereist namelijk dat het persoonlijke beschermingsmiddel geschikt moet zijn voor de te vermijden gevaren zonder zelf een vergroot gevaar in te houden. De werkgever dient niet alleen te beschikken over wetenschappelijke bewijzen dat het beschermingsmiddel veilig en effectief is. Hij moet ook aantonen dat het middel geen schadelijke gevolgen voor de gezondheid heeft.

Er is geen CE-certificering voor bescherming tegen virussen. Er bestaan dan ook geen mondkapjes die aan de wettelijke eisen voldoen.

Ook zal de werkgever alternatieve, minder ingrijpende maatregelen moeten onderzoeken. Denk hier bijvoorbeeld aan andere werkroosters, andere ruimteverdelingen maar ook een goed ventilatieplan en voorschriften voor ionisatie- of luchtbevochtiging.

Het zorgvuldigheidsbeginsel eist van de werkgever dat hij de werknemer gedegen instrueert en informeert (Artikel 8 Arbowet) voordat hij de maatregel aan zijn werknemer oplegt. Hierbij dient de werkgever onder meer aandacht te besteden aan de maximale tijd dat deze gedragen of gewisseld moet worden.

Voor zover werknemers hun werk verrichten in een publieke binnenruimte, geldt de wettelijke plicht tot het dragen van mondkapjes. De Arbowetgeving gaat echter boven de algemene regeling, zodat het ook in deze gevallen de vraag is of de werknemer verplicht kan worden deze te dragen zonder dat voldaan is aan de hiervoor beschreven voorwaarden. De Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 regelt immers via de Arbowetgeving de veiligheid op de werkplek. Dit betekent dat werknemers in publieke binnenruimtes niet verplicht kunnen worden een mondkapje te dragen tenzij een werkgever de voorwaarden kan vervullen. Hiervoor concludeerden we al dat dat niet mogelijk is.

De werkgever dient bij de besluitvorming om een mondkapjesplicht in te voeren ook de ondernemingsraad te betrekken. Op grond van artikel 27 lid 1 onder de Wet op de ondernemingsraden is een voorafgaande instemming vereist.

Voor werknemers met een beperking moet de werkgever uitzonderingsregels vaststellen. Ook dient hij een verzekering af te sluiten tegen de risico’s die werknemers lopen door het gebruik van het mondkapje.

Indien de werkgever de normen van goed werkgeverschap schendt door bijvoorbeeld een mondkapje te verplichten zonder degelijk onderzoek te doen en hiervan een rapport te overleggen, kan hij later bij gezondheidsschade aansprakelijk gesteld worden. Deze aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 7: 658 BW en 7: 611 BW.

Instructierecht werkgever 

Mocht een werkgever zich op het standpunt stellen dat hij een mondkapje verplicht op grond van zijn instructierecht, dan geldt het volgende.

Een werkgever heeft het recht om zijn werknemers voorschriften te geven over het verrichten van de arbeid en de goede orde in de onderneming. De wet regelt dit in artikel 7:660 BW. Kledingvoorschriften vallen onder dit instructierecht.

De instructie moet echter redelijk zijn en binnen de grenzen van de algemeen verbindende voorschriften en arbeidsovereenkomst blijven. Het opleggen van een mondkapjesverplichting kan deze redelijkheidstoets niet doorstaan. Het veroorzaakt hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s zonder dat hier zwaarwegende voordelen tegenover staan.

Daarbij is dit kledingvoorschrift in strijd met artikel 10 Grondwet. Hierin is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Grondrechten gelden in beginsel uitsluitend tussen de overheid en haar burgers. De rechtspraak houdt de grondrechten echter ook deels toepasbaar op burgers onderling. Dit noemt men de horizontale werking.

Wettelijke normen als “goed werkgeverschap” en “redelijkheid en billijkheid” zien ook op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en andere fundamentele grondrechten van de werknemer toe.

De Hoge Raad stelt in een uitspraak van 14 september 2007 drie voorwaarden aan een gerechtvaardigde inperking van persoonlijke levenssfeer. Er moet allereerst voldaan zijn aan het noodzakelijkheidsvereiste. Het doel moet legitiem zijn. Daarnaast geldt het proportionaliteitscriterium. Dit houdt in dat het middel geschikt moet zijn om het doel te bereiken en in verhouding moet staan tot de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Als laatste eis geldt dat aan het subsidiariteitscriterium is voldaan. De werkgever kan het doel redelijkerwijs niet met andere, minder ingrijpende middelen bereiken.

Indien we deze geldende criteria toepassen op de vraag of een mond-neusmasker voor werknemers is toegestaan, komen we tot de volgende invulling.

Het doel van een mondkapjesverplichting is het beperken van de verspreiding van het virus op de werkvloer. Dit lijkt op zichzelf een legitiem doel indien de werking bewezen zou zijn.

Dat het mondkapje daadwerkelijk kan bijdragen aan dit doel, is tot op heden niet aangetoond. Het RIVM schat het effect als uiterst klein in (https://www.rivm.nl/coronavirus-covid-19/mondkapjes). Mondkapjes houden geen virussen tegen. Dit geldt zelfs voor medische mondkapjes. Er bestaat geen CE-certificering op dit onderdeel.

Volgens emeritus professor immunologie en biochemie dr. Pierre Capel is er geen enkel wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit. Volgens hem vergroot het dragen van mondkapjes zelfs de kans op infecties.

Wij zij dan ook van oordeel dat, zolang de werking niet is aangetoond, er niet voldaan is aan het noodzakelijkheidscriterium. De mondkapjesplicht lijkt vooral politiek gemotiveerd te zijn.

Voor de proportionaliteitsafweging moet gekeken worden naar het belang van de werkgever om de verspreiding van het virus te voorkomen. Dit is groot. Een positief geteste werknemer is een grote kostenpost. Op grond van de geldende regels moet hij immers in quarantaine.

De vraag is of dit belang opweegt tegen de inperking van de persoonlijke levenssfeer en het gevaar van nadelige gezondheidsgevolgen voor de werknemer.

Volgens neuroloog M. Griesz-Brion kunnen mensen wekenlang zonder voedsel leven, dagenlang zonder water maar slechts minutenlang zonder zuurstof. Zij vindt dat iedereen recht heeft op een medische vrijstelling van het masker aangezien zuurstofgebrek elk brein beschadigt: ‘’Het opnieuw inademen van onze uitgeademde lucht leidt onvermijdelijk tot een zuurstoftekort en een teveel aan koolstofdioxide.

Wij weten dat het menselijk brein zeer gevoelig reageert op zuurstofgebrek. Sommige zenuwcellen, bv. in de hippocampus, kunnen zonder zuurstof niet langer dan drie minuten overleven. De gevolgen kunnen zijn hoofdpijn, slaperigheid, duizeligheid (…): allemaal acute waarschuwingssignalen van zuurstoftekort. (…) Chronisch zuurstoftekort zorgt ervoor dat deze waarschuwingssignalen afnemen.

We wennen eraan, maar de prestaties en efficiëntie blijven verminderen en het zuurstoftekort in de hersenen wordt ernstiger. We weten dat de meeste neurodegeneratieve ziekten tientallen jaren eerder beginnen danze worden opgemerkt. (..) Het gaat dus om de toekomst van onze verstandelijke vermogens. Terwijl u denkt dat u gewend bent geraakt aan het masker en aan uw eigen uitgeademde lucht blijven de degeneratieve processen onopgemerkt doorlopen (…). Het masker kan u niet tegen virussen beschermen. Het coronavirus is ongeveer 0.08 micron (of micrometer): de poriën van de stoffen maskers zijn meer dan 1000 keer groter (80 tot 500 micron). Die kunnen geen virussen tegenhouden”.

Immunologe dr. C. Peeters waarschuwt in meerdere artikelen voor deze gevolgen. Zij werkte lange tijd voor het RIVM (https://www.hpdetijd.nl/2020-06-19/veel-mensen-die-mondkapjes-dragen-ervaren-een-negatief-effect-op-de-gezondheid/ en https://www.hpdetijd.nl/2020-11-17/weg-met-de-verplichte-mondkapjes/). Ook de psychische en sociale gevolgen kunnen en mogen niet onderschat worden.

Gezien het ontbreken van wetenschappelijk bewijs voor de werking van mondkapjes, weegt een mondkapjesverplichting niet op tegen de nadelige gevolgen voor de werknemer.

Als laatste dient gekeken te worden of er geen minder ingrijpende middelen zijn om hetzelfde doel te bereiken. Zo zou de werkgever bijvoorbeeld ventilatie- of ionisatieapparaten kunnen installeren.

De conclusie is dan ook dat een mondkapjesverplichting door de werkgever niet aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voldoet. Een verplicht mondkapje maakt inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en vormt een gezondheidsrisico. Daar tegenover biedt een mondkapje geen bescherming, is deze niet noodzakelijk en kan het doel ook met andere, minder ingrijpende middelen bereikt worden.

Stappenplan

De mondkapjesverplichting brengt de werknemer in een moeilijke positie. Hij staat voor de keuze om zich óf te onderwerpen aan een maatregel die niet alleen hinderlijk is doch ook reële gezondheidsgevaren met zich meebrengt, óf zich te verzetten tegen de werkgever. In het laatste geval bestaat een gevaar op een conflict. Dit is niet zonder risico. Het gevolg kan zijn dat de arbeidsrelatie verstoord wordt.

• Stap 1 Ga in gesprek

Ga het gesprek aan met de werkgever. Breng uw bezwaren naar voren en vraag om een toelichting. De werkgever is verplicht zich op wetenschappelijke, verantwoorde wijze te laten informeren over de voor- en nadelen van de werking van het mond-neusmasker. De werknemer mag van de werkgever vragen de besluitvorming met een rapport aan te tonen. Hij dient te bewijzen dat een mondkapje het aantal infecties kan beperken en er geen gezondheidsrisico’s bestaan voor de werknemer. Vraag ook naar de instructie voor het gebruik, de gezondheidskeuring en wie door de werkgever aangewezen is om te controleren of de mondkapjes op een juiste en veilige wijze gebruikt worden.

• Stap 2 CE-certificaat

Vraag om uitleg over de keuze voor een bepaald mondkapje en of/waarmee dit voldoet aan de wettelijke eisen. Vraag hierbij naar de CE-certificering. Dit dient afkomstig te zijn van een Europese notified body. Dit kunt u op Internet controleren. Bijna alle in Nederland aangeboden mondkapjes zijn niet CE-gecertificeerd. Deze hoeft de werknemer niet te accepteren.

• Stap 3 Aansprakelijkheid schade

Wijs de werkgever op zijn aansprakelijkheid voor eventuele schade indien hij de regels niet volgt. Verzoek hem een verzekering af te sluiten tegen deze schade. Dit is om te voorkomen dat de werknemer in een situatie komt waarin de schade niet meer verhaald kan worden op de werkgever.

• Stap 4 Ondernemingsraad

Indien de onderneming een ondernemingsraad heeft, kan deze bij de discussie betrokken worden. Zoek steun bij collega’s om de werkgever te bewegen de wettelijk verplichte informatie te verschaffen.

• Stap 5 juridische bijstand

Is de werkgever niet bereid tot een oplossing? Zoek dan juridische bijstand of schakel uw vakbond, beroepsvereniging of rechtsbijstandsverzekering in.

 Viruswaarheid