De stikstoflessen uit de Moerdijk-uitspraak

Op 30 september 2020 heeft de Raad van State een uitspraak gedaan over het inpassingsplan voor Logistiek Park Moerdijk (ECLI:NL:RVS:2020:2318). Uit deze uitspraak zijn verschillende interessante stikstoflessen te trekken.

5-10-2020

Het inpassingsplan

Provinciale staten van Noord-Brabant hebben voor Logistiek Park Moerdijk een inpassingsplan vastgesteld. Omdat het plan kan leiden tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, moest een plantoets voor stikstofdepositie worden uitgevoerd.

Aanvankelijk heeft de provincie daarvoor verwezen naar de passende beoordeling van het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Gelet op de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 kon het inpassingsplan niet ongewijzigd in stand blijven.

Daarom heeft de provincie de passende beoordeling laten aanvullen. In deze passende beoordeling heeft de provincie extern salderen toegepast. Op 30 september 2020 heeft de Raad van State hierover een uitspraak gedaan. Uit deze uitspraak zijn de volgende stikstoflessen te trekken.

Niet aangesloten op aardgasnet

Als een plan verzekert dat gebouwen niet worden aangesloten op het aardgasnet, hoeft bij het berekenen van de stikstofdepositie geen rekening te worden gehouden met emissies door de verwarming van die gebouwen.

Dat in het plan niet is voorgeschreven dat een verwarmingswijze moet worden gekozen die geen stikstofemissie veroorzaakt, is niet relevant. Het gaat erom of de uitgangspunten van de stikstofberekening reëel en aannemelijk zijn. Dat is op het punt van de emissies uit gebouwen het geval als is verzekerd dat de gebouwen niet worden aangesloten op het aardgasnet.

De opgave om de stikstofdepositie te verlagen

Er is een algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden te verlagen. Deze hangt samen met de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn die strekken tot behoud, herstel en het voorkomen van verslechtering van Natura 2000-gebieden (artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn).

Deze algemene opgave moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden. Hiervoor geldt dat deze alleen kunnen worden vastgesteld als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. In een passende beoordeling mogen de verwachte voordelen van mitigerende maatregelen (zoals extern salderen) worden betrokken, mits die voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan.

Hieruit kan niet worden afgeleid dat mitigerende maatregelen alleen in een passende beoordeling kunnen worden betrokken als die leiden tot of bijdragen aan de verbetering of het herstel van een Natura 2000-gebied. Het verlagen van de stikstofdepositie na toepassing van extern salderen is geen voorwaarde om extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te betrekken.

Kortom: het is niet vereist dat er bij c.q. bovenop extern salderen (of het toepassen van een andere mitigerende maatregel) een daling van stikstofdepositie plaatsvindt. Extern salderen (of een andere mitigerende maatregel) hoeft er ‘slechts’ voor te zorgen dat een plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet aantast. Dat betekent over het algemeen dat extern salderen (of een andere mitigerende maatregel) ervoor moet zorgen dat het plan of project per saldo niet tot een toename van stikstofdepositie leidt. Meer stikstofreductie is bij een mitigerende maatregel niet vereist.

Afroming 30% bij extern salderen

Een afroming van 30% bij extern salderen kan bijdragen aan een afname van stikstofdepositie en daarmee aan de algemene opgave om de stikstofdepositie te verlagen. Maar de vraag of de provincie niet meer had moeten afromen, beantwoordt de Raad van State niet. Dat staat gelet op het toetsingskader voor toestemmingverlening voor individuele plannen en projecten namelijk niet ter beoordeling in deze zaak.

Extern salderen als mitigerende maatregel

Extern salderen mag als mitigerende maatregel worden gebruikt. Dat het beëindigen van een bedrijf door aankoop en intrekking van de vergunning een maatregel is die naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudingsmaatregel of passende maatregel, maakt dat niet anders. Voorwaarde daarvoor is wel dat het behoud van natuurwaarden is geborgd of in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op een andere manier kan worden gerealiseerd.

De plantoets versus de vergunningplicht

Bij het vaststellen van een plan waarvoor een plantoets voor stikstofdepositie moet worden uitgevoerd, hoeft niet óók te worden beoordeeld of een natuurvergunning kan worden verleend. In het inpassingsplan voor Logistiek Park Moerdijk moest de provincie dus wel een plantoets voor stikstofdepositie uitvoeren, maar niet te beoordelen of voor Logistiek Park Moerdijk ook een natuurvergunning kan worden verleend.

De reden daarvoor is dat voor het beoordelen van stikstofdepositie een afzonderlijk toetsingskader bestaat voor plannen en vergunningen. Daarom hoeft bij een plan niet te worden ingegaan op de uitvoerbaarheid van het plan in relatie tot een mogelijk vereiste natuurvergunning.

Dit is anders bij de beoordeling van flora en fauna. Daarvoor moet in een bestemmingsplan wel worden beoordeeld of er een ontheffing voor flora en fauna zal kunnen worden verkregen. Maar voor flora en fauna is er – anders dan bij de bescherming van Natura 2000-gebieden – geen apart toetsingskader voor plannen.

Het feitelijk gebruik bij de saldogevende activiteit

Extern salderen in de vorm van intrekking van een milieutoestemming kan onder voorwaarden als mitigerende maatregel worden betrokken in een passende beoordeling. De voorwaarden daarvoor volgen uit de rechtspraak van vóór de inwerkingtreding van het PAS.

Uit de rechtspraak volgt dat het niet relevant is of tot het moment van intrekking van de milieutoestemming of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf. De vergunninghouder kan tot het moment dat de milieuvergunning wordt ingetrokken namelijk zijn bedrijf overeenkomstig de vergunning hervatten. Wel is van belang of het bedrijf op dat moment nog feitelijk aanwezig was. Dat is het geval als hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een natuurvergunning is vereist.

Kortom: bij extern salderen is niet relevant of er nog vee in de stallen werd gehouden.

Extern salderen kan ook plaatsvinden in de vorm van intrekking van een natuurvergunning (zie bijv. ABRvS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:166). Daarbij geldt niet de voorwaarde dat het bedrijf feitelijk aanwezig is op het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie. Relevant is of de stikstofdepositie door de vergunde activiteit aanwezig was of kon zijn op die momenten. Dat is ook het geval als het project op de hiervoor genoemde momenten alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning.

Kortom: bij extern salderen met een natuurvergunning is ook niet relevant of het bedrijf feitelijk gerealiseerd is.

Opmerking hierbij verdient wel dat de uitspraak van de Raad van State gaat over de voorwaarden voor extern salderen zónder te toetsen aan provinciale beleidsregels over (intern en) extern salderen.

Franca Damen, advocaat Damen Legal