De intensiteit van de exceptieve toets

Wat is de exceptieve toets?

17-3-2020

De intensiteit van de exceptieve toets

De bestuursrechter kan algemeen verbindende voorschriften toetsen op rechtmatigheid. Die toets wordt de exceptieve toets genoemd. Maar wat is de intensiteit van de exceptieve toets? Hierover heeft de Raad van State op 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) een uitspraak gedaan.

Wat is de exceptieve toets?

Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan geen bezwaar en beroep worden ingediend. Een algemeen verbindend voorschrift is bijvoorbeeld een ministeriële regeling, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening.

Als iemand de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift ter discussie wil stellen, kan hij daarvoor dus niet rechtstreeks naar de bestuursrechter. Dat kan wel via een andere weg, namelijk als er een besluit is genomen met toepassing van het betreffende algemeen verbindend voorschrift. Dan kan tegen dat besluit bezwaar en beroep worden ingediend en kan via die weg de rechtmatigheid van het algemeen verbindend voorschrift (waarop het besluit is gebaseerd) ter discussie worden gesteld.

De bestuursrechter toetst het algemeen verbindend voorschrift dan aan hoger recht, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze toets wordt de exceptieve toets genoemd. Als de bestuursrechter tot de conclusie komt dat een algemeen verbindend voorschrift niet rechtmatig is, dan wordt dat algemeen verbindend voorschrift onverbindend verklaard. Het besluit dat is gebaseerd op het betreffende algemeen verbindend voorschrift wordt dan vernietigd.

De intensiteit van de exceptieve toets

Op 12 februari 2020 heeft de Raad van State voor de eerste keer een uitspraak gedaan over de intensiteit van de exceptieve toets. Die intensiteit is afhankelijk van onder andere de beslissingsruimte die de overheidsinstantie had bij het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift. Daarbij wordt gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.

De exceptieve toets kan materieel terughoudend zijn als:

• de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie of
• bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt.

In geval van politiek-bestuurlijke afwegingen is het namelijk niet de taak van de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.

De exceptieve toets kan daarentegen intensiever zijn als een algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

De exceptieve toets en algemene beginselen

In de exceptieve toets toetst de bestuursrechter het algemeen verbindend voorschrift ook aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat kunnen de volgende beginselen zijn:

• het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht);
• het gelijkheidsbeginsel (niet in de wet opgenomen);
• het rechtszekerheidsbeginsel (niet in de wet opgenomen);
• het vertrouwensbeginsel (niet in de wet opgenomen);
• het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht);
• het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht).

Als een algemeen verbindend voorschrift gebrekkig is gemotiveerd of onzorgvuldig is voorbereid, betekent dit nog niet dat het voorschrift onverbindend is. Maar als de bestuursrechter hierdoor niet kan beoordelen of er strijd is met hoger recht, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan kan de bestuursrechter het voorschrift wel buiten toepassing laten en het daarop gebaseerde besluit vernietigen.

Als een overheidsinstantie bij het voorbereiden en vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen ervan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, dan wordt voldaan aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Dan toetst de bestuursrechter alleen of het algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Franca Damen, advocaat Damen Legal